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在建工程抵押合同的法律性质

发布时间:2015年12月4日  来源: 杭州资深律师     http://www.zslshz.com/

  在建工程抵押合同的法律性质
  以没有完成的建筑物设立抵押权时候,抵押合同不能立即发生物权的效力,只能在当事人间发生债的效力。因为不动产抵押权的生效还需要登记。对正在建造的建筑物来说,抵押合同成立和生效与抵押权的成立是有区别的。
  首先,在建工程是以将来建成的工程作为抵押标的物的,抵押权只可能在建筑物建成后才成立。也就是建筑物抵押合同是以设定某种将来的权利为目的的合同,而不是现在就可设定某种权利。从这个意义上说,在建建筑物抵押是一种附带条件的民事法律行为,只有在条件成就时,权利方可设立。
  《担保法》没有区分抵押合同生效和抵押权生效,给实践操作造成了很大的混乱。从通行的物权债权区分学说上看,合同行为是抵押权产生的必要条件,但不是直接产生抵押权的充分条件。作为物权,抵押权是否成立除了抵押合同外,还须有另外的要件。只有有效的抵押合同,才能发生当事人双方设定抵押权的权利义务,但抵押权不成立并不等于抵押合同无效。因此抵押合同的成立生效与抵押权的成立生效不同,抵押合同适用《合同法》的规定,而登记应该适用《担保法》及有关规定。登记是独立于基础合同的设权行为。这一错误终于在《担保法司法解释》中得到了彻底的纠正。
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